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二、兩種不同的法律部門劃分進路在國際法層面上的表現(xiàn)

在國際法層面,兩種不同的法律部門劃分進路產(chǎn)生的差異,表現(xiàn)最明顯的是在國際商法和國際經(jīng)濟法的不同劃分和界定上。

大陸法系對于國際法層面上的法律部門的劃分,是以現(xiàn)有的國際法律規(guī)范為起點,注重將公法與私法、國際法與國內(nèi)法進行區(qū)別,強調(diào)與國內(nèi)法已有的法律概念和法律體系相互呼應(yīng)與協(xié)調(diào)。因此,按照大陸法系的思維進路所理解和界定的國際商法便是具有國際性的、普遍性的商事法律規(guī)范,屬于私法范疇、國際法范疇,是“國際性的商法”,具有商法的一般屬性。同理,國際經(jīng)濟法是指具有國際性的經(jīng)濟管理類的法律規(guī)范,屬于公法范疇、國際法范疇,是“經(jīng)濟的國際法”或“國際性的經(jīng)濟法”,具有經(jīng)濟法的一般屬性。二者的相同點是均屬于大的國際法范疇, 因而具有相似的法律淵源。二者的不同點在于國際商法屬于私法范疇,以私人利益為核心,主要調(diào)整國際經(jīng)貿(mào)交往中的平等私人主體間的橫向交易關(guān)系;國際經(jīng)濟法屬于公法范疇,以國家利益為核心,主要調(diào)整國家對國際經(jīng)貿(mào)交往中的縱向管理關(guān)系。因此,按照大陸法系的法律部門劃分的思維進路,國際商法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系是明確的,區(qū)別是明顯的,邊界是清楚的。即使二者在某些領(lǐng)域存在一定交叉,這種交叉也是較少的。

比較典型體現(xiàn)大陸法系國際法部門劃分思維特點的是國際商法學(xué)的主要創(chuàng)始人施米托夫。這位有著德國系統(tǒng)法學(xué)教育背景又在英國乃至世界取得輝煌成就的學(xué)者,在國際法部門劃分上,仍然保留和延續(xù)了德國人的思維慣式。

在施米托夫的《國際商法——新的商人習(xí)慣法》(1961)一文中,對于國際商法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系有這樣一段闡述:“國際商法不同于國際經(jīng)濟法。后者是國際公法的一部分,而前者是私法的一個分支,但它又不從屬于國際私法。國際經(jīng)濟法涉及的是多邊公約,如《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)和國家之間的雙邊條約,如通商航海條約;國際經(jīng)濟法還包括怎樣對待由主權(quán)國家組成的國際組織,如國際貨幣基金組織、世界銀行和國際金融公司。國際商法調(diào)整的是在私法范圍內(nèi)進行交易的國際商業(yè)法律組織。國際商法的主體是自由市場經(jīng)濟國家的自然人和公司及社會主義計劃經(jīng)濟國家的外貿(mào)公司,國際商法包括兩個主要分支:(1)國際貿(mào)易法,其中國際貨物買賣是該法的主要內(nèi)容,盡管它還包括國際銀行業(yè)務(wù)、保險及航空、海洋和陸上運輸中的法律問題;(2)國際公司法,即根據(jù)一國法律設(shè)立但又在其他國家具有商業(yè)利益的公司。無論此項商業(yè)利益采取何種形式,如在其他國家設(shè)立子公司,或在聯(lián)合公司中占有股份,或參加經(jīng)營管理,或者采用其他的形式。” [6]

施米托夫還有一段經(jīng)典論述:“我們正在開始重新發(fā)現(xiàn)商法的國際性,國際法——國內(nèi)法——國際法這個發(fā)展圈子已經(jīng)完成。各地商法發(fā)展的總趨勢是擺脫國內(nèi)法的限制,朝著國際貿(mào)易法這個普遍性和國際性的概念發(fā)展。” [7]這樣,與施米托夫所指的國際商法更為貼近的部門便是國內(nèi)商法,而不是國際經(jīng)濟法。正是基于此,施米托夫更著重于分析國際商法與國內(nèi)商法之間的關(guān)系,并將國際商法界定為具有國際性的商法,享有商法的一般屬性,是商法的兩個分支,即國內(nèi)商法和國際商法之一。 [8]由此,國際商法與國際經(jīng)濟法的區(qū)別便是較為明顯的:國際商法屬于私法范疇,國際經(jīng)濟法屬于公法范疇。

盡管在若干年后,施米托夫等人所認(rèn)為的國際經(jīng)濟法屬于國際公法的一部分這一觀點,隨著國際經(jīng)濟交往在深度與廣度上的不斷拓展而發(fā)生了改變,一些學(xué)者逐漸將國際經(jīng)濟法視為獨立于國際公法的法律部門,或者將國際經(jīng)濟法作為一個單獨的體系來研究,但是按照德國式思維所理解的國際經(jīng)濟法仍然屬于公法范疇,具有經(jīng)濟法的一般屬性。在德國教授彼特斯曼因(EU.Petersmann)于1991年出版的《國際經(jīng)濟法的憲章性作用和憲章性問題》一書中,就國際經(jīng)濟法對國際經(jīng)濟關(guān)系的憲章性作用以及發(fā)揮這種作用時所存在的問題作了深入剖析。該書中所稱的“國際經(jīng)濟法”即是與國內(nèi)經(jīng)濟法相對應(yīng),與傳統(tǒng)的國際私法、國際公法相并列的,以關(guān)貿(mào)總協(xié)定和國際貨幣基金組織協(xié)議為核心內(nèi)容的調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的法律體系。 [9]

英美法系對于國際法層面上的法律部門的劃分,是從實務(wù)角度出發(fā),不注重區(qū)分公法與私法、國際法與國內(nèi)法。英美法系的判例法體例和傳統(tǒng)也決定了其本身就沒有多少抽象的法律概念,也沒有建立像大陸法系那樣完整與自足的國內(nèi)制定法部門體系,因此也不存在與已有的國內(nèi)法律概念和制定法部門體系相互呼應(yīng)與協(xié)調(diào)問題。

在英美國家,公法和私法的區(qū)分只具有學(xué)術(shù)意義而沒有法律部門劃分上的意義。 [10]以美國為例,美國式思維對國際法部門的劃分是從具體到抽象,從實用主義出發(fā),按照這種思維進路所理解和界定的國際商法便成了“國際商務(wù)中的法”,只要是國際商務(wù)交易過程中可能會涉及到的主要的法律規(guī)則均屬于國際商法的范疇。因此,由美國人編寫的國際商法方面的教程通常不講究部門法內(nèi)在體系的嚴(yán)謹(jǐn)性,通常也沒有用以統(tǒng)轄部門法各分支的總論性概括和抽象,更多的是以國際商務(wù)活動中的案例作為主要內(nèi)容,通過案例介紹去領(lǐng)會涉及到的相關(guān)的法律規(guī)則,而其中所涉及到的法律規(guī)則既有國際法層面的,也有國內(nèi)法層面的,既有橫向交易類的,也有縱向管理類的,既有具有公法屬性的規(guī)范,也有私法性的規(guī)范。如斯坦福大學(xué)法學(xué)院教授巴頓(J.H.Barton)和霍普金斯高級國際研究學(xué)院費歇爾(B.S.Fisher)合著的《國際貿(mào)易和投資:國際商業(yè)的法律調(diào)整》、威爾遜 (D.T.Wilson)的《國際商事交易》、理查德·謝弗(Richard Schaffer)等著的《國際商法》等便都是一個綜合體。 [11]那些在大陸法體系中很有意義的抽象的法律概念和法律安排到了這里都變得沒有現(xiàn)實意義。美國式思維所形成的國際商法是以美國商人和美國跨國公司進行跨國商事活動面臨的法律問題作為起點和主軸的。

類似的,由于對法律部門的劃分存在不同的思維進路,美國式思維所理解和界定的國際經(jīng)濟法也就成了“在國際經(jīng)濟交往中的法律問題”。當(dāng)然也不拘泥于公法、私法,國際法、國內(nèi)法的條條框框,只要是在國際經(jīng)濟交往過程中可能會涉及到的主要的法律規(guī)則均屬于國際經(jīng)濟法的范疇。這一點在美國密執(zhí)安大學(xué)教授杰克遜(J.H.Jackson)與德威(W.J.Davey)合著的《國際經(jīng)濟關(guān)系中的法律問題》、紐約大學(xué)教授羅文費爾德(A.F.Lowenfeld)主編的6卷本《國際經(jīng)濟法》中均有較明顯的體現(xiàn)。

將美國式法律部門劃分的思維進路發(fā)展到極至的是美國的跨國法學(xué)派。 1956年,美國哥倫比亞大學(xué)教授杰塞普(P.Jessup)率先提出了“跨國法”的概念。杰塞普認(rèn)為跨國法是規(guī)定和調(diào)整一切跨越國境活動(包括政府間行為,也包括商事主體的交易行為)的法律規(guī)范;跨國法中不僅包括國際公法和國際私法,也包括民法和刑法,而且還包括國內(nèi)法中的其他公法和私法。 [12]哈佛大學(xué)教授斯坦納(H.Steiner)和瓦茨(D.Vagts)在其合著出版的《跨國法律問題》一書中對杰塞普的觀點作了進一步的闡明和發(fā)揮,該書認(rèn)為,調(diào)整國家間的法律關(guān)系的法律和調(diào)整不同國家的公民和商業(yè)主體間法律關(guān)系的法律共同構(gòu)成跨國法的學(xué)術(shù)領(lǐng)域和有關(guān)的法律結(jié)構(gòu);跨國法包括國際公法、國際組織機構(gòu)法、沖突法、比較法,以及憲法和經(jīng)濟法的有關(guān)內(nèi)容。 [13]跨國法學(xué)說一直影響著美國的國際經(jīng)濟法和國際商法的教學(xué)和科研,這一領(lǐng)域的專著和教材一般都將國際經(jīng)濟法、國際商法和美國的外貿(mào)法、關(guān)稅法、出口管制法、反托拉斯法結(jié)合起來討論和研究。 [14]因此,按照美國式的法律部門劃分進路,國際商法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系是模糊的,邊界是不清楚的。

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（責(zé)任編輯：中大編輯）

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