第二節(jié)　建設(shè)工程合同的談判、簽訂與審查

1. 建設(shè)工程合同的談判

1.1 合同談判前需有相關(guān)的法律知識的儲備

■這是合同談判人員應(yīng)具備的最基本條件

1.2 合同談判的準(zhǔn)備工作

■談判人員的組成(三類人員)

◇懂建筑方面的法律法規(guī)與政策的人員

◇懂工程技術(shù)方面的人員

◇懂建筑經(jīng)濟方面的人員

■相關(guān)資料的收集

◇對方的資信狀況

◇履約能力

◇發(fā)展階段

◇已有成績

◇工程的由來

◇土地情況

◇項目進展

◇資金來源

◇雙方參加談判的人員名及其情況

■對談判主體的分析

◇發(fā)包方需要進行的分析

→確定合同的標(biāo)的物

→進行招標(biāo)投標(biāo)工作的準(zhǔn)備

→對承包方進行考察

→全面考察承包方資質(zhì)與能力

◇承包方需要進行的分析

→對發(fā)包方進行調(diào)查研究

→對原則性問題不能讓步

→注意項目本身是否有效益，己方是否有能力承接

◇對對方的分析

→對對方談判人員的分析

→對對方實力的分析

◇談判目標(biāo)可行性及雙方優(yōu)勢與劣勢分析

→雙方目標(biāo)是否合理

→雙方優(yōu)勢劣勢分析

■擬定談判方案

◇列出雙方能取得一致的內(nèi)容

◇列出原則性的分歧問題

◇列出談判的重點和難點

1.3 合同談判的策略和技巧

■掌握談判議程，合理分配各議題的時間

■高起點戰(zhàn)略-談判之初提出苛刻的條件，以后再進行妥協(xié)

■注意談判氛圍-采取潤滑措施，舒緩壓力

■適當(dāng)?shù)耐涎优c休會-陷入僵局時要冷處理

■避實就虛-利用對方弱點，回避自己弱點

■分配談判角色，發(fā)揮專家的作用-多角色團隊配合

2. 建設(shè)工程合同的簽訂

2.1 訂立合同遵循的原則

■平等、自愿原則

■公平原則

■誠實信用原則

■合法原則

2.2 訂立合同的方式

■要約邀請-招標(biāo)公告和招標(biāo)文件

■要約-投標(biāo)文件

■承諾-中標(biāo)通知書

■合同成立并生效-雙方訂立書面合同

2.3 訂立合同的形式

■工程施工合同應(yīng)當(dāng)采用書面合同形式

2.4 工程合同的內(nèi)容

■工期

■質(zhì)量

■造價

3. 建設(shè)工程合同的審查(三方面的審查)

3.1 審查合同是否符合有效條件

■合同成立與合同生效的區(qū)別

◇合同成立指當(dāng)事人完成了簽訂合同過程，就合同內(nèi)容協(xié)商一致。

◇合同生效指合同產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人的合同權(quán)利受法律保護，合同義務(wù)具有法律上的強制性

◇合同的成立體現(xiàn)了當(dāng)事人意志，并不等于合同得到了法律認(rèn)可的效力。而合同生效體現(xiàn)國家意志，即合同產(chǎn)生法律的效力

■合同生效的條件

◇訂立合同的當(dāng)事人必須具有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力-主體合格原則或有行為能力原則

◇意思表示真實

◇不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害公共利益

◇具備法律所要求的形式

3.2 審查合同有無效力待定情況

■審查有無限制民事行為能力的人依法不能獨立訂立合同的情況

■審查是否有無代理權(quán)的人代訂合同的情況

■審查合同中是否有無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的情況

3.3 審查合同的主要內(nèi)容(6個方面)

■審查是否確定了合理的合同工期

■審查雙方代表的權(quán)限有無重疊的情況

◇甲、乙方的代表以及與監(jiān)理工程師的職能有無重疊

■審查合同中有關(guān)工程造價及計算方法是否明確

◇審查是否約定了分期提供圖紙和分期預(yù)算

◇審查是否約定分段提供圖紙分段施工

◇審查分階段工程質(zhì)量驗收合格后遞交工程決算的期限

◇審查合同中是否約定全部工程竣工通過驗收后承包商遞交工程最終決算造價的期限

■審查合同中是否明確了工程竣工交付使用、保修年限及質(zhì)量保證

◇保修期

→自驗收合格之日起

◇最低保修期限

→基礎(chǔ)設(shè)施工程、地基基礎(chǔ)工程和主體工程，為設(shè)計文件規(guī)定的合理使用年限

→屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5 年

→供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期

→管線、設(shè)備安裝和裝修工程為2年

■審查合同中是否具體明確違約責(zé)任及爭議解決方式

◇審查合同中是否約定了違約責(zé)任

◇審查合同中是否約定了爭議解決的方式(和解、調(diào)解、仲裁或訴訟)

■審查建設(shè)工程合同中有無免責(zé)及限制對方責(zé)任問題

◇免責(zé)事由

→法定免責(zé)事由-僅指不可抗力

→約定免責(zé)事由

◇免責(zé)條款無效的情況

→造成對方人身傷害的

→因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的

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