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 3．中國(guó)政府在公司治理方面的措施

在西方關(guān)于公司治理的研究中，流行著一種達(dá)爾文式的（Darwinian）的見解：即我們所見到的結(jié)構(gòu)和制度是經(jīng)過(guò)激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而留存下來(lái)的，所以我們就可以推定它們是效率最高的。學(xué)者的任務(wù)就是分析和解釋其效率所在。當(dāng)然，對(duì)于這種方法，有人曾提出批評(píng)，稱其過(guò)于樂(lè)觀（overly Panglossian）——“只要它存在，它就是高效率的”——而中國(guó)政府卻從來(lái)不肯坐下來(lái)，慢慢觀察何種公司治理模式能夠經(jīng)過(guò)市場(chǎng)的優(yōu)勝劣汰，最終勝出。相反，他們馬不停蹄地制定措施，來(lái)鼓勵(lì)或者要求公司以及其他商業(yè)組織建立內(nèi)控系統(tǒng)。在他們看來(lái)，在這些系統(tǒng)或程序的作用下，企業(yè)能夠做出理想的商業(yè)判斷。在文章的這部分，將對(duì)中國(guó)有關(guān)涉及獨(dú)立董事的一些規(guī)定和做法，作一評(píng)析。接下來(lái)先詳細(xì)探討中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年8月發(fā)布的文件。

3.1證券交易所的規(guī)定

證券交易所發(fā)布的相關(guān)公司治理標(biāo)準(zhǔn)，在這質(zhì)上發(fā)揮著法律的作用，無(wú)疑相當(dāng)重要。上海和深圳的證券交易所并不是獨(dú)立的自律性組織，它們由政府成立，在政府的保護(hù)下運(yùn)作，并服務(wù)于政府。它們雖然不象全國(guó)人大，不能通過(guò)賦予投資者權(quán)利的方式，來(lái)支撐其公司治理指引的運(yùn)作，但它們確實(shí)擁有強(qiáng)大的武器：下市的威脅。

2000年11月，上海證券交易所發(fā)布了《上市公司治理指引》（草案）（以下簡(jiǎn)稱“上交所指引”），規(guī)定每一家上市公司至少應(yīng)有兩名獨(dú)立董事，并且獨(dú)立董事不得少于董事會(huì)人員總數(shù)的20%（當(dāng)董事長(zhǎng)和總經(jīng)理為同一人時(shí)，這一比例為30%）。

“上交所指引”無(wú)疑對(duì)獨(dú)立董事寄以厚望。根據(jù)這一指引，董事會(huì)所有的下屬委員會(huì)——包括被特別提及的薪酬委員會(huì)、提名委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)——應(yīng)主要由獨(dú)立董事組成，而且委員會(huì)的主席，也應(yīng)由獨(dú)立董事?lián)?。但遺憾的是，“上交所指引”并沒有規(guī)定何為“獨(dú)立董事”。

“上交所指引”的這些實(shí)體性規(guī)定，好象沒有強(qiáng)制力。如果最后真要將其付諸實(shí)施，也只能通過(guò)信息披露制度：上市公司必須披露，在多大程度上它們遵循了指引，并據(jù)此采取了哪些“最佳做法”（best practice）。

2001年初，深交所發(fā)布了“上市公司獨(dú)立董事制度實(shí)施指引”，對(duì)獨(dú)立董事的資格和職責(zé)等都作了詳細(xì)規(guī)定。

3.2地方政府的措施

在促進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)完善方面，地方各級(jí)政府也紛紛出臺(tái)各項(xiàng)措施。2001年1月，深圳市政府發(fā)布了“關(guān)于進(jìn)一步加快我市國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展的實(shí)施意見”（以下簡(jiǎn)稱“深圳意見”）。該意見要求在國(guó)有資產(chǎn)管理公司中引入“適當(dāng)比例”的獨(dú)立董事。

2000年底，河北省政府發(fā)布了“規(guī)范公司法人治理結(jié)構(gòu)暫行辦法”（以下簡(jiǎn)稱“河北辦法”）。“河北辦法”帶有強(qiáng)制性，要求公司聘任經(jīng)濟(jì)、金融、法律和證券等領(lǐng)域的專家，擔(dān)任獨(dú)立董事。然而，它沒有規(guī)定獨(dú)立董事在董事會(huì)中的比例，而是由各公司章程自行規(guī)定。

3.3 證監(jiān)會(huì)的措施

長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)以完善公司治理為己任，對(duì)公司治理的實(shí)體性規(guī)范頗為關(guān)注。為此，它已經(jīng)發(fā)布了（或即將發(fā)布）許多與上市公司治理緊密相關(guān)的規(guī)范性文件（只有上市公司才歸屬其管轄），其中多次涉及了獨(dú)立董事問(wèn)題。

3.3.1 上市公司章程指引

大概在四年前，證監(jiān)會(huì)邁開了在規(guī)范公司治理方面的第一步。1997年12月16日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《上市公司章程指引》（以下簡(jiǎn)稱“1997指引”）。根據(jù)“1997指引”的隨附通知，除非證監(jiān)會(huì)同意，上市公司的章程必須采用這些條款（只允許在語(yǔ)詞上作微小調(diào)整）。章程的任何偏離，如未經(jīng)證監(jiān)會(huì)許可，將使證監(jiān)會(huì)拒絕受理上市等相關(guān)申請(qǐng)材料。

“1997指引”幾乎沒有提及獨(dú)立董事。它只是規(guī)定，上市公司根據(jù)實(shí)際需要，可以建立獨(dú)立董事制度，同時(shí)規(guī)定以下人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事：（1）公司股東或股東單位的任職人員；（2）公司的人員（如公司的經(jīng)理或公司雇員）； （3）與公司關(guān)聯(lián)人或公司管理層有利益關(guān)系的人員。

“1997指引”中獨(dú)立董事的相關(guān)規(guī)定，還是相當(dāng)?shù)谋∪酢＠?，它并未言及引入?dú)立董事的目的，也沒有為獨(dú)立董事規(guī)定特殊的權(quán)力，如特有的批準(zhǔn)特定交易的權(quán)力。另外，一些關(guān)鍵的詞語(yǔ)，如“關(guān)聯(lián)人”、“利益關(guān)系”也沒有進(jìn)行界定。

3.3.2 證監(jiān)會(huì)/經(jīng)貿(mào)委 《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》

1999年3月29日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》（以下簡(jiǎn)稱“境外公司改革意見”）。該意見是否具有強(qiáng)制力，尚未可知。但既然以“意見”冠名，通常表明它不具有絕對(duì)的約束力。然而，它著意要發(fā)揮一定的作用，卻是明顯不過(guò)的了。

“境外公司改革意見”令人驚訝地對(duì)“外部董事”進(jìn)行了濃墨重彩的規(guī)定。它要求董事會(huì)成員中，至少有一半是獨(dú)立董事，而且獨(dú)立董事至少要有兩名。此外，它還規(guī)定獨(dú)立董事必須獨(dú)立于公司的股東，也不能在公司中擔(dān)任其他職務(wù)。根據(jù)該意見，公司的關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)獨(dú)立董事批準(zhǔn)才能生效。

3.3.3 證監(jiān)會(huì)《公司二板上市規(guī)則（草案）》

2000年8月23日，人民日?qǐng)?bào)刊載了一套規(guī)則的草案，擬適用于尋求在籌建中的二板（類似于納斯達(dá)克市場(chǎng)）上市的企業(yè)。該規(guī)則要求公司中董事會(huì)成員至少三分之一為獨(dú)立董事，并要求獨(dú)立董事不得為以下人員：（1）公司股東；（2）公司董事、監(jiān)事或經(jīng)理的直系或三代以內(nèi)的旁系血親；（3）公司關(guān)系企業(yè)的董事、監(jiān)事或經(jīng)理（關(guān)系企業(yè)并未做出界定）；加入收藏（4）受制于公司的任何人員。

該草案對(duì)于獨(dú)立董事的職責(zé)，除了跟一般董事一樣參加會(huì)議、投票之外，別無(wú)其他特殊功能。另外，它也沒有規(guī)定，某些交易必須經(jīng)過(guò)一定數(shù)量的獨(dú)立董事批準(zhǔn)才能生效。

此外，證監(jiān)會(huì)如何執(zhí)行這些規(guī)則，還不甚明確。最有可能的做法是，證監(jiān)會(huì)要求那些尋求在二板上市的企業(yè)必須遵循這些規(guī)則，否則不予上市或?qū)⒚媾R退市的命運(yùn)。

3.3.4 證監(jiān)會(huì)《證券公司內(nèi)部控制指引》

2001年1月31日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《證券公司內(nèi)部控制指引》，就證券公司的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)做出規(guī)范。該指引比較含糊地指出，證券公司必須“充分發(fā)揮”獨(dú)立董事的監(jiān)督職能。

3.3.5 證監(jiān)會(huì)《證券公司管理辦法》（征求意見稿）

2001年6月20日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《證券公司管理辦法》（征求意見稿）（以下簡(jiǎn)稱“證券公司辦法”）。該辦法明確規(guī)定，證券公司出現(xiàn)下列情況之一時(shí)，獨(dú)立董事人數(shù)不得少于董事人數(shù)的三分之一：（1）董事長(zhǎng)和總經(jīng)理由同一人擔(dān)任時(shí)；（2）董事會(huì)成員中，內(nèi)部董事至少占了五分之一時(shí)；（3）證券公司因違法違規(guī)受到查處或出現(xiàn)異常情形時(shí)；（4）證券公司誠(chéng)信度嚴(yán)重不足，可能影響客戶和股東利益時(shí)；（5）證券公司主管部門、股東大會(huì)或者證監(jiān)會(huì)認(rèn)為必要時(shí)。

根據(jù)該辦法，獨(dú)立董事必須符合以下條件：（1）《公司法》規(guī)定的董事資格條件；（2）非證券公司股東單位的任職人員；（3）非證券公司當(dāng)前或以前三年以內(nèi)的任職人員； （4）與證券公司的其他董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、稽核負(fù)責(zé)人沒有利益關(guān)系；（5）不在與證券公司存在重大利益關(guān)系的機(jī)構(gòu)任職；（6）具有五年以上金融、法律或財(cái)務(wù)工作的經(jīng)驗(yàn)，并有足夠的時(shí)間和精力履行董事職責(zé)；（7）中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他條件。

“證券公司辦法”對(duì)證券公司治理結(jié)構(gòu)的影響，當(dāng)然不限于它要求在董事會(huì)中應(yīng)有多少獨(dú)立董事，它還要求，下列事項(xiàng)必須經(jīng)多數(shù)獨(dú)立董事批準(zhǔn)才能生效：（1）證券公司的審計(jì)事務(wù)；（2）證券公司的關(guān)聯(lián)交易、對(duì)外擔(dān)保和質(zhì)押貸款；（3）證券公司高級(jí)管理人員的任免；（4）證券公司董事、高級(jí)管理人員的薪酬及其他形式的報(bào)酬（5）證券公司聘請(qǐng)或更換會(huì)計(jì)師事務(wù)所；（6）證券公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)；（7）中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他事項(xiàng)。

3.3.6 證監(jiān)會(huì)《中國(guó)上市公司治理準(zhǔn)則》

2001年9月11日（在《獨(dú)立董事意見》發(fā)布后，該意見下文將作討論），證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《中國(guó)上市公司治理準(zhǔn)則》（征求意見稿）（以下簡(jiǎn)稱“公司治理準(zhǔn)則”）。一些評(píng)論指出，該準(zhǔn)則以經(jīng)合組織（OECD）的公司治理原則為基礎(chǔ)，適當(dāng)借鑒了外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，并立足本國(guó)國(guó)情。從該文件的標(biāo)題，以及相關(guān)的前期文件可以看出，“公司治理準(zhǔn)則”并不具有強(qiáng)制力。也許，證監(jiān)會(huì)將通過(guò)要求上市公司披露它們?cè)谶@方面所做的改進(jìn)的方式，來(lái)鼓勵(lì)這些原則得到遵循。

該準(zhǔn)則將獨(dú)立董事界定為，與公司及其大股東之間不存在任何足以影響其做出獨(dú)立、客觀判斷的關(guān)系的人士。獨(dú)立董事也不得在公司中擔(dān)任其他任何職務(wù)。

同時(shí)，該準(zhǔn)則還要求，當(dāng)公司中的董事長(zhǎng)和總經(jīng)理由同一人擔(dān)任時(shí)，董事會(huì)中的獨(dú)立董事至少應(yīng)占到一半。如果上述情況不存在的話，公司還應(yīng)“按照有關(guān)規(guī)定”建立獨(dú)立董事制度。其他條款還表明，公司中至少要有一定數(shù)量的獨(dú)立董事。例如，在公司董事會(huì)中，必須建立一些委員會(huì)，包括審計(jì)委員會(huì)、薪酬委員會(huì)和考核委員會(huì)，其中，獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任負(fù)責(zé)人。審計(jì)委員會(huì)中至少應(yīng)有一名獨(dú)立董事是會(huì)計(jì)專業(yè)人士。

雖然公司治理準(zhǔn)則為獨(dú)立董事設(shè)定了許多義務(wù)，但卻未規(guī)定，獨(dú)立董事作為一個(gè)決策機(jī)構(gòu)，享有哪些特殊的權(quán)力。誠(chéng)然，要求三個(gè)委員會(huì)有獨(dú)立董事參加，而且當(dāng)公司董事長(zhǎng)與總經(jīng)理由同一人擔(dān)任時(shí)，獨(dú)立董事應(yīng)在董事會(huì)中至少居于半數(shù)。但根據(jù)準(zhǔn)則，獨(dú)立董事與其他董事在投票權(quán)上，并無(wú)二致。準(zhǔn)則也沒有規(guī)定，哪種事項(xiàng)（比如說(shuō)，利益沖突的交易），必須經(jīng)過(guò)獨(dú)立董事的批準(zhǔn)才有效。

正如其他有關(guān)公司治理的規(guī)則或原則，《公司治理準(zhǔn)則》的制定者似乎也并不打算將其強(qiáng)制實(shí)施。使其得到遵循的主要辦法，還是通過(guò)信息披露。準(zhǔn)則第86條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在其年報(bào)中披露公司治理的實(shí)際狀況，及與本準(zhǔn)則存在的差距及其原因。但如果這些準(zhǔn)則本身不是強(qiáng)制性的，那么可以推斷的是，這一要求披露的規(guī)定，也不具有強(qiáng)制力。

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（責(zé)任編輯：xy）

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