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 一、外國公司的概念

（一）外國公司國籍的確定

外國公司是相對于本國公司而言的，兩者的區(qū)別主要在于公司的國籍不同。對于公司國籍的確定，各國或地區(qū)公司立法的做法不盡相同，理論上也有不同的學說，主要主張可概括如下：

1.設立行為地主義

即以公司的注冊登記地所在的國家來確定公司的國籍。該學說認為，公司只有經(jīng)過登記地國家的批準，予以核準登記，才能取得法律地位，因此，公司就應具有登記地國家的國籍。

2.設立準據(jù)法主義

即公司是依據(jù)何國法律成立的，就認定其屬于該國的公司，對于該公司事實上的經(jīng)營場所或主要辦事機構是否設在該國在所不問。

3.股東國籍主義

即以能夠控制該公司的股東的國籍來確定公司的國籍，凡能夠控制該公司的股東的國籍是外國人的即為外國公司，反之則為本國公司。這一學說認為，公司是由股東建立起來的組織，因而公司不能離開其股東而獨立，只能與其設立人股東同一國籍。

4.住所地主義

即以公司住所所在的國家來確定公司的國籍，凡法定住所設在國外的公司是外國公司，反之則為本國公司。

上述四種主張中，以設立準據(jù)法主義為通說，而且這也是目前各國或地區(qū)最通行的做法。當然，不少國家或地區(qū)在確定公司國籍時，并不單純采用一項標準，而是多采用復合標準。我國《公司法》第192條規(guī)定：“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司。”依該規(guī)定，凡是依照外國法律在中國境外設立的公司，不論其股東具有何國國籍、資金來源如何，都是外國公司，反之，均為中國公司。由此可見，我國公司法對外國公司的確定采設立準據(jù)法主義兼設立行為地主義的雙重標準。

（二）外國公司的法律特征

我國公司法所規(guī)范的外國公司分支機構中的“外國公司”，具有下列特征：

1.按照外國法律在中國境外設立。外國公司是指依照外國公司法規(guī)定的條件、程序、責任形式、經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式，在外國組建、注冊的公司。由于我國在香港、澳門地區(qū)實行特別行政區(qū)特有的法律制度，臺灣地區(qū)尚未實現(xiàn)統(tǒng)一，故而在以上三個地區(qū)依當?shù)?ldquo;公司法”設立的公司，在管理上也視同為外國公司。

2.外國公司具有外國國籍。依我國《公司法》所采用的有關公司國籍的判定原則，只要外國公司具有與其設立時所依據(jù)的法律及注冊地國相同的國籍，即具有外國國籍。

3.經(jīng)申請獲準在中國取得直接

的經(jīng)營資格。我國《公司法》所規(guī)范的外國公司必須符合兩個條件：（1）該外國公司須在中國設立代表該外國公司的分支經(jīng)營機構；（2）該分支經(jīng)營機構不具有法人資格。

（三）外國公司的承認

主權國家的立法及其效力范圍原則上僅及于本國領域。如果外國公司不到本國境內(nèi)進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，而僅與本國發(fā)生諸如貿(mào)易、通訊等契約關系，除了另有約定外，本國法律對該外國公司原則上不具有約束力。因此，作為依外國法律在東道國境外登記成立的外國公司，關于其成立的有效或無效、能力和法律地位、公司的組織機構以及財務會計制度等，均應適用其所在國法。但如果一個外國公司要在東道國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，那就必須確定其國籍及適用何國的法律，并決定是否對其作為法律上的權利義務主體予以承認，如果不承認，該外國公司即不得在東道國境內(nèi)營業(yè)。這在公司法上稱為外國公司的承認，又稱外國公司的確認、許可、認可或者認許。

二、外國公司分支機構的概念和法律特征

（一）概念

外國公司的分支機構，是指外國公司依東道國法律在東道國境內(nèi)設立的從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的場所或者辦事機構，實際上是該外國公司在其本國之外的國家設立的分公司。

我國公司法和世界多數(shù)國家或地

區(qū)的公司法一樣，對于外國公司分支機構的規(guī)定，目的是為了對外國公司在中國的活動進行規(guī)范，而并不規(guī)范外國公司本身。

（二）法律特征

1.外國公司的分支機構以外國公司的存在為前提

即設立分支機構的外國公司已經(jīng)依外國法律在外國設立。

2.外國公司的分支機構必須經(jīng)東道國政府批準設立

外國公司在中國境內(nèi)設立分支機構，必須向中國主管機關提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關文件，經(jīng)批準后，向公司登記機關依法辦理登記，領取營業(yè)執(zhí)照。 外國公司分支機構的審批辦法由國務院另行規(guī)定。

3.外國公司分支機構在東道國境內(nèi)的業(yè)務活動必須以營利為目的，并在東道國境內(nèi)營業(yè)。即外國公司分支機構必須運用自己的資金、設備、人力等，以營利為目的進行生產(chǎn)經(jīng)營活動。

三、外國公司分支機構的性質(zhì)和法律地位

（一）性質(zhì)

外國公司的分支機構既不同于外國公司在我國的常駐代表機構，也不同于外國公司在我國單獨投資設立的外商獨資企業(yè)。

外國公司常駐代表機構僅僅代表其所屬公司，在中國境內(nèi)從事一定業(yè)務范圍的聯(lián)絡、咨詢、服務等工作，不直接從事經(jīng)營活動。外商獨資企業(yè)是指依照中國有關法律在中國境內(nèi)設立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。根據(jù)我國有關法律規(guī)定，外商獨資企業(yè)與外國公司的分支機構的主要區(qū)別在于：

（1）外商獨資企業(yè)是依照中國法律在中國境內(nèi)設立的，具有中國國籍，屬于中國企業(yè)；而外國公司分支機構本身是外國公司的組成部分，具有外國國籍，屬于外國企業(yè)。

（2）外商獨資企業(yè)具有獨立的法律地位，能夠以自己的名義對外進行活動；而外國公司分支機構不具有獨立的法律地位。

（3）外商獨資企業(yè)的組織機構也較復雜，一般以董事會來管理企業(yè)；而外國公司分支機構不具有獨立的公司法人的內(nèi)部組織機構。

（二）法律地位

外國公司一般具有獨立的法人地位，而外國公司分支機構本身不具有獨立的法律地位。我國《公司法》第196條明確規(guī)定：“外國公司在中國境內(nèi)設立的分支機構不具有中國法人資格”、“外國公司對其分支機構在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔民事責任”。具體地，外國公司分支機構的法律地位表現(xiàn)為如下方面：

1. 外國公司分支機構是其所屬的外國公司的一個組成部分，是在我國設立的派出機構，它不屬于也不同于外國公司依我國法律在我國境內(nèi)單獨登記注冊的子公司法人。

2. 外國公司分支機構不具有獨立的公司法人的內(nèi)部組織機構，一般不設股東會、董事會及監(jiān)事會等整套管理機構，而只由該外國公司指定代表人或代理人負責該分支機構。

3. 外國公司分支機構沒有自己獨立的公司名稱和公司章程，而只能以其所屬的外國公司的名義進行業(yè)務活動，不能使用與其所屬公司名稱相區(qū)別的其他名稱。

4. 外國公司分支機構對其經(jīng)營活動不獨立承擔民事責任，其業(yè)務活動結(jié)果由所屬外國公司承受，即分支機構的所屬公司以自己的全部財產(chǎn)對其分支機構的活動所產(chǎn)生的債務承擔責任。

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（責任編輯：xy）

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