(三) 抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

1. 抵押權對抵押物所生孳息及已存在租賃權的效力

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。孳息的清償順序為：(1) 充抵收取孳息的費用;(2) 主債權的利息;(3) 主債權。

訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

2. 抵押期間抵押物的轉讓

抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償?/p>

如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。

抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。

3. 抵押權轉移及消滅的從屬性

抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

主債權未受全部清償?shù)?，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權?/p>

抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。

主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。

主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款低于抵押權設定時約定價值的，應當按照抵押物實現(xiàn)的價值進行清償。不足清償?shù)氖Ｓ嗖糠?，由債務人清償?/p>

抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。

4. 抵押財產(chǎn)價值減少或毀損的處理

抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。

在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。

5. 其他情況下的抵押權效力

抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物，但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。

(四) 抵押權的實現(xiàn)

1. 抵押權實現(xiàn)的條件、方式和程序

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。

抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。

抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：(1) 實現(xiàn)抵押權的費用;(2) 主債權的利息;(3) 主債權。

抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

2. 抵押權的順位及確定抵押權次序的規(guī)則

抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權的變更，未經(jīng)其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。

債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產(chǎn)的所有權歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權;順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權部分受償;順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現(xiàn)后的剩余價款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權。

抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：(1) 實現(xiàn)抵押權的費用;(2) 主債權的利息;(3) 主債權。

同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：(1) 抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;(2) 抵押權已登記的優(yōu)先于未登記的受償;(3) 抵押權未登記的，按照債權比例清償。

同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權。

3. 對惡意抵押的限制

債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。

抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權人可以請求債務人履行債務，也可以請求提前行使抵押權。

(五) 最高額抵押

1. 最高額抵押的概念

最高額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

最高額抵押權設定前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權。

最高額抵押的條件為：(1) 抵押擔保的是將來發(fā)生的債權，現(xiàn)在尚未發(fā)生;(2) 抵押擔保的債權額不定，但設有最高限制額;(3) 實際發(fā)生的債權是連續(xù)的，不特定的，即債權人并不規(guī)定對方實際發(fā)生債權的次數(shù)和數(shù)額;(4) 債權人僅對抵押財產(chǎn)行使最高限度內(nèi)的優(yōu)先受償權;(5) 最高抵押只需登記即可設置。

2. 最高額抵押權的轉讓及變更

最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。

3. 最高額抵押權所擔保的債權確定

有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：(1) 約定的債權確定期間屆滿;(2) 沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿兩年后請求確定債權;(3) 新的債權不可能發(fā)生;(4) 抵押財產(chǎn)被查封、扣押;(5) 債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;(6) 法律規(guī)定債權確定的其他情形。

最高額抵押權所擔保的不特定債權，在特定后，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據(jù)普通抵押權的規(guī)定行使其抵押權。

抵押權人實現(xiàn)最高額抵押權時，如果實際發(fā)生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?如果實際發(fā)生的債權余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權余額為限對抵押物優(yōu)先受償。

四、質押

質押分為動產(chǎn)質押和權利質押。

(一) 動產(chǎn)質押

1. 動產(chǎn)質押的概念

動產(chǎn)質押市值債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交給債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定，以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。該債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產(chǎn)為質物。

質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現(xiàn)質權的費用。質押合同另有約定的，按照約定。

2. 質押合同

當事人應當采取書面形式訂立質押合同，質押合同一般包括以下條款：(1) 被擔保債權的種類和數(shù)額;(2) 債務人履行債務的期限;(3) 質押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質量、狀況;(4) 擔保的范圍;(5) 質押財產(chǎn)交付的時間;(6) 當事人認為需要約定的其他事項。質押合同不完全具備以上規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。

質押合同自成立時生效，質權自出質人交付質押財產(chǎn)時設立。

質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產(chǎn)歸債權人所有。

債務人或者第三人未按質押合同約定的時間移交質物的，因此給質權人造成損失的，出質人應當根據(jù)其過錯承擔賠償責任。

出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效;質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。

出質人以間接占有的財產(chǎn)出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產(chǎn)的，該行為無效。

質押合同中對質押的財產(chǎn)約定不明，或者約定的出質財產(chǎn)與實際移交的財產(chǎn)不一致的，以實際支付占有的財產(chǎn)為準。

質物有隱藏瑕疵造成質權人其他財產(chǎn)損害的，應由出質人承擔賠償責任。但是，質權人在質物移交時明知質物有瑕疵而予以接受的除外。

3. 質權人對質物的責任

質權人對質物的責任體現(xiàn)在以下方面：

(1) 質權人在質權存續(xù)期間，未經(jīng)出質人同意，擅自使用、處分質押財產(chǎn)，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。

(2) 質權人負有妥善保管質押財產(chǎn)的義務;因保管不善致使質押財產(chǎn)毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

質權人的行為可能使質押財產(chǎn)毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產(chǎn)提存，或者要求提前清償債務并返還質押財產(chǎn)。但質物提存費用由質權人負擔，出質人提前清償債權的，應當扣除未到期部分的利息。

(3) 因不能歸責于質權人的事由可能使質押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保;出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產(chǎn)，并與出質人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。

(4) 質權人在質權存續(xù)期間，未經(jīng)出質人同意轉質，造成質押財產(chǎn)毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。

4. 質權的實現(xiàn)

債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質押財產(chǎn)。

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形，質權人可以與出質人協(xié)議以質押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。質押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。

出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權;質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產(chǎn)。

出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任。

質押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。

為債務人質押擔保的第三人，在質權人實現(xiàn)質權后，有權向債務人追償。

出質人與質權人可以協(xié)議設立最高額質權。

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2012年中級會計師考試科目經(jīng)濟法章節(jié)重點解析二

（責任編輯：xll）

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