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2．5招標投標爭議及處理（掌握）

本節(jié)知識架構(gòu)：

2.5.1  招標投標常見爭議的主要類型

2.5.2  招標投標民事爭議的表達和解決

2.5.3  招標投標行政爭議的表達和解決

2.5.4  招標人及其代理機構(gòu)對招標投標民事爭議的處理

2．5．1  招標投標常見爭議的主要類型

    招標投標爭議是指招標投標當事主體在招標投標活動中因招標投標程序、人身財產(chǎn)權(quán)益或其他法律關(guān)系所發(fā)生的對抗沖突。

    招標投標當事主體包括民事主體和行政主體。民事主體主要是指招標人、投標人、招標代理機構(gòu)；行政主體指國家機關(guān)及其授權(quán)機構(gòu)。

    招標投標爭議按發(fā)生爭議的當事主體性質(zhì)不同可分為民事爭議和行政爭議兩種類型。

    (1)招標投標民事爭議

招標投標民事爭議是民事主體之間的爭議。招標投標活動當事民事主體因沒有依法行使權(quán)利、履行義務(wù)或?qū)ζ渌斒轮黧w的利益造成損害而發(fā)生的爭議。&招標投標的民事爭議常見的具體內(nèi)容及處理在第2.5.4節(jié)。

    (2)招標投標行政爭議

    招標投標行政爭議是招標投標民事主體和行政主體之間的爭議。主要指行政監(jiān)督部門在實施行政監(jiān)督過程中，其行政行為與招標投標當事主體發(fā)生矛盾、沖突而引起的爭議。

2．5．2招標投標民事爭議的表達和解決

    (1)招標投標民事爭議的表達方式

  

適用范圍	解決方式	含義
招標文件爭議、招標過程爭議和中標結(jié)果爭議	異議（質(zhì)疑）	投標人(含利害關(guān)系人，下同)認為招標文件(包括資格預(yù)審文件，下同)、開標過程和評標結(jié)果違反法律法規(guī)的規(guī)定或自己的權(quán)益受到損害，向招標人或招標代理機構(gòu)提出疑問和主張權(quán)利的行為。
	投訴	投標人(包括其他利害關(guān)系人，下同)認為招標投標活動不符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，依法向有關(guān)招標投標行政監(jiān)督部門提出意見并要求相關(guān)主體改正的行為
招標過程其他民事侵權(quán)爭議	仲裁	在招標投標活動中，當事主體根據(jù)在爭議發(fā)生前或發(fā)生后達成的仲裁協(xié)議，自愿將糾紛提交第三方(仲裁機構(gòu))作出裁決的一種權(quán)利主張方式。
	舉報(檢舉、控告)	是指公民、法人或者其他組織發(fā)現(xiàn)招標投標活動存在違法違規(guī)現(xiàn)象時，向司法機關(guān)或者其他有關(guān)國家機關(guān)和組織檢舉、控告的行為。
	民事訴訟	招標投標活動中，當事主體就民事爭議向人民法院提起訴訟，請求人民法院依照法定程序進行審判，使被告人承擔某種法律上的責(zé)任和義務(wù)，以維護自己合法權(quán)益的行為。
	其他	借助于招標人(或招標代理機構(gòu)>上級單位的監(jiān)督和招標人內(nèi)部的自我監(jiān)督；其他部門的監(jiān)督職能；行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)督；社會輿論監(jiān)督。

  《招標投標法》其實施條例規(guī)定投標人向招標人和招標代理機構(gòu)表達爭議的方式是異議，《政府采購法》規(guī)定投標人向招標人和招標代理機構(gòu)表達爭議的方式是質(zhì)疑。兩者在本質(zhì)意義上沒有區(qū)別。

招標人和招標代理機構(gòu)是處理異議和質(zhì)疑的主體。投標人提出異議(質(zhì)疑)應(yīng)注意以下事項：

①投標人的異議(質(zhì)疑)要在法定時間內(nèi)提出。

《招標投標實施條例》規(guī)定：對資格預(yù)審文件有異議的，應(yīng)當在提交資格預(yù)審申請文件截止時間2日前提出；對招標文件有異議的，應(yīng)當在投標截止時間10日前提出；對開標有異議的，應(yīng)當在開標現(xiàn)場提出；對評標結(jié)果有異議的，應(yīng)當在中標候選人公示期間提出?！墩少彿ā芬?guī)定：投標人認為招標文件、招標過程和中標結(jié)果使其權(quán)益受到損害的，應(yīng)當在知道或者應(yīng)當知道其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)提出質(zhì)疑。

    ②異議(質(zhì)疑)應(yīng)由投標人或其他利害關(guān)系人提出。

    ③異議(質(zhì)疑)應(yīng)該向招標人或招標代理機構(gòu)提出。

    ④異議(質(zhì)疑)的相對人可以是招標人、招標代理機構(gòu)，或是其他投標人和利害關(guān)系人。

⑤異議(質(zhì)疑)一般采用書面形式，由投標人法定代表人或其授權(quán)代表簽字或加蓋投標人單位公章。

2)投訴:《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》(商務(wù)部部長令第13號)中對于投訴使用的術(shù)語為“質(zhì)疑”，但其本質(zhì)意義與《招標投標法》和《政府采購法》中的投訴相同。

    3)提起仲裁。前提是爭議雙方自愿達成仲裁協(xié)議，否則之只能訴訟。

4)舉報(檢舉、控告)。

《政府采購法》第70條規(guī)定“任何單位和個人對政府采購活動中的違法行為，有權(quán)控告和檢舉”，這里的“控告和檢舉”，其本質(zhì)意義和“舉報”沒有區(qū)別。

5)提起民事訴訟。

6)表達民事爭議的其他方式

【例題9】處理招標投標異議的主體是(   )。
a．有管轄權(quán)的行政監(jiān)督部門      b．招標人或其委托的招標代理機構(gòu)
c．有管轄權(quán)的人民法院          d．行政監(jiān)督部門的同級人民政府

【答案】b

（2)招標投標民事爭議的解決

 招標投標民事爭議的表達和解決的程序如圖所示

民事爭議類型	解決程序
招標文件爭議、招標過程爭議和中標結(jié)果爭議	《招標投標法》：可先提出異議（質(zhì)疑），若對結(jié)果不滿意，再采取投訴；或直接投訴
	《政府采購法》：必須首先提出質(zhì)疑，若對結(jié)果不滿意，才可以采取投訴
招標過程其他民事侵權(quán)爭議	協(xié)調(diào)——調(diào)解——仲裁或訴訟

2．5．3招標投標行政爭議的表達和解決

    招標投標行政爭議的表達方式：提出行政復(fù)議和提請行政訴訟；爭議解決方式也有：行政復(fù)議和行政訴訟。

    1)招標投標爭議的行政復(fù)議，是指招標投標的民事主體認為招標投標行政監(jiān)督部門的行政行為違法，而向行政復(fù)議機關(guān)(行政監(jiān)督部門的本級人民政府或上一級主管部門)提出要求對行政監(jiān)督部門的行政行為(包括行政不作為)做出行政處理的一種制度。

    行政復(fù)議機關(guān)受理行政復(fù)議后做出的行政復(fù)議決定包括：①維持原行政決定；②責(zé)成行政監(jiān)督部門限期履行職責(zé)；③撤銷、變更或確認原行政行為違法，責(zé)成行政監(jiān)督部門重新做出具體行政行為。

2)招標投標爭議的行政訴訟，是指招標投標中的民事主體認為招標投標行政監(jiān)督部門的行政行為違法，向有管轄權(quán)的人民法院請求通過審判方式審查行政行為合法性以解決行政爭議的一種制度。

    (2)招標投標行政爭議的解決程序

發(fā)生招標投標行政爭議，除法律法規(guī)規(guī)定必須先申請行政復(fù)議的以外，民事主體可以自主選擇申請行政復(fù)議還是提請行政訴訟。

如果民事主體已經(jīng)向行政復(fù)議機關(guān)提出行政復(fù)議申請，并且行政復(fù)議機關(guān)已經(jīng)依法受理的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟。

民事主體對行政復(fù)議機關(guān)的決定不服的，除法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的以外，可以依照《行政訴訟法》的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟。

    民事主體向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議。

招標投標行政爭議的表達和解決程序如圖所示。

【例題10】下列有關(guān)行政復(fù)議與行政訴訟的說法錯誤的是：

a.發(fā)生招標投標行政爭議，招標投標民事主體可直接采取行政訴訟的方式

b.行政復(fù)議是行政訴訟的前提條件

c.發(fā)生招標投標行政爭議，招標投標民事主體可采取行政訴訟且法院受理，并同時提出行政復(fù)議

d.招標投標的行政復(fù)議是指招標投標民事主體向本級人民政府或上級主管部門提出要求重新處理的一種制度。

e.行政監(jiān)督部門是處理行政訴訟的主體

【答案】bce

【解析】招標投標民事主體可直接提出行政訴訟，所以行政復(fù)議不是行政訴訟的前提條件；若進行行政訴訟，法院已受理則不得行政復(fù)議；有管轄權(quán)的人民法院是處理行政訴訟的主體。

2．5．4招標人及其代理機構(gòu)對招標投標民事爭議的處理

    (1)招標投標民事爭議的主要內(nèi)容

    1)招標文件爭議。主要包括以下內(nèi)容：6項

    ①招標文件以不合理的資格條件限制潛在投標人投標或明顯傾向個別投標人；

    ②招標文件出現(xiàn)專有技術(shù)、專利產(chǎn)品、特定品牌等傾向性內(nèi)容或技術(shù)規(guī)格明顯有利于個別投標人產(chǎn)品；

    ③評標辦法不科學(xué)、不公平；

    ④招標文件商務(wù)條款具有傾向性、歧視性或設(shè)置不合理；

    ⑤政府采購項目沒有體現(xiàn)對于中小企業(yè)、節(jié)能、環(huán)保產(chǎn)品和民族產(chǎn)業(yè)的優(yōu)先和支持政策；

⑥招標文件有其他違法違規(guī)情形。

  2)招標過程爭議。主要包括以下內(nèi)容：6項

    ①公開披露信息內(nèi)容及其方式的爭議，具體包括對資格預(yù)審公告、招標公告、更正通知、中標結(jié)果等必須公開披露信息的發(fā)布媒體、公告(示)期、公告(示)內(nèi)容等的爭議；

    ②資格預(yù)審和招標文件發(fā)售的爭議，包括發(fā)售時間、售價、購買的條件等；

    ③投標文件遞交和開標過程的爭議，包括投標文件遞交時間和遞交過程、投標截止時間、投標文件的密封情況、投標文件的開封過程、唱標內(nèi)容和開標結(jié)果的確認等；

    ④評標過程的爭議，包括評標委員會的組建方式、專家數(shù)量、專家回避情況、評標中的澄清和評審過程等；

    ⑤具體操作的爭議，包括招標過程中工作人員的工作方式、服務(wù)態(tài)度等；

⑥招標過程其他環(huán)節(jié)的爭議。

3)評標結(jié)果爭議。一般包括：5項

    ①沒有按照招標文件規(guī)定的評標辦法和評標標準評標；

    ②對投標人實行區(qū)別對待；

    ③對評標中的事實認定錯誤；

    ④評標中的具體判定、評標價格和評標分數(shù)的計算錯誤等；

    ⑤招標人、招標代理機構(gòu)、評標委員會成員及其他投標人在投標中有違法行為影響中標結(jié)果。

    4)中標結(jié)果爭議。中標結(jié)果爭議一般包括：4項

    ①中標候選人未經(jīng)公示或公示時間、方式不符合法律規(guī)定；

    ②未在法律規(guī)定的期限內(nèi)確定中標人；

    ③在評標委員會推薦的中標候選人之外確定中標人；

④國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目，未按照中標人候選人排序確定中標人。

    5)招標過程其他民事侵權(quán)爭議。包括：5項

    ①投標人財產(chǎn)權(quán)受到招標人侵害：如無故延遲或拒絕退還投標人遞交的投標保證金及利息、無故拒絕兌現(xiàn)應(yīng)支付給投標人的補償金、招標人終止招標不及時退還所收取的資格預(yù)審文件、招標文件的費用等；

    ②投標人知識產(chǎn)權(quán)受到招標人或其他投標人侵害：如招標人以某投標人的專利技術(shù)作為招標文件技術(shù)要求、其他投標人以某投標人專利技術(shù)投標、招標人未經(jīng)許可擅自采用未中標投標人的技術(shù)成果；

    ③投標人合同權(quán)受到侵害：如投標人中標后，招標人拒簽合同或要求對投標內(nèi)容作實質(zhì)性修改的；

④投標人或其他利害關(guān)系人在投標活動中損害其他投標人或其他利害關(guān)系人利益；   

⑤其他民事侵權(quán)行為。

   (2)招標人(招標代理機構(gòu))對招標投標爭議的處理

    1)對投標人異議(或質(zhì)疑)的處理。招標人應(yīng)該正確對待。

    ①招標人接到投標人異議(或質(zhì)疑)后，應(yīng)該首先履行接收手續(xù)，向投標人出具書面接收證明，或在投標人提供的回執(zhí)上簽字確認。

    ②招標人應(yīng)盡可能主動、耐心地向投標人澄清、說明，消除投標人的誤解。

    ③如果對招標文件和招標過程提出異議(或質(zhì)疑)的問題確實存在，招標人應(yīng)當及時采取措施予以糾正；如果招標人已經(jīng)無法糾正的，應(yīng)主動向行政監(jiān)督部門報告情況。行政監(jiān)督部門視情況作出處理決定。

    ④投標人對評標結(jié)果提出的異議(或質(zhì)疑)，招標人可以請評標委員會提出答復(fù)意見，然后根據(jù)評標委員會提出的答復(fù)意見答復(fù)投標人。然后根據(jù)具體的原因，采取相關(guān)的處理措施。

⑤給投標人的答復(fù)一般使用書面形式。投標人對招標文件(資格預(yù)審文件)、評標結(jié)果提出異議的，招標人應(yīng)當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當暫停招標投標活動。政府采購項目的質(zhì)疑答復(fù)應(yīng)在收到質(zhì)疑之日起7個工作日內(nèi)做出。

2)配合監(jiān)督部門對投訴進行處理：6方面要求

①應(yīng)該以理解的態(tài)度正確對待投標人的投訴。

②應(yīng)當認真研究投標人的投訴事項，配合調(diào)查。

③應(yīng)當配合行政監(jiān)督部門在處理投訴期間的要求。

    ④應(yīng)當向如實提交處理投訴資料并如實報告。

    ⑤可以主動與投訴人聯(lián)系，澄清溝通、消除誤解。

⑥對投訴處理決定無異議的，應(yīng)當執(zhí)行，否則可提請行政復(fù)議或行政訴訟。